РазмерНарушенияАП

Материал из Etersoft wiki
(перенаправлено с «RazmerNarushenijaAP»)
Перейти к: навигация, поиск
Wackowiki-logo.png Blue Glass Arrow.svg MediaWiki logo.png
Эта страница была автоматически перемещена с old.wiki.etersoft.ru.
Эта страница наверняка требует чистки и улучшения — смело правьте разметку и ссылки.
Просьба по окончанию убрать этот шаблон со страницы.


Доклад на IX Международной конференции «Право и Интернет»


http://www.ifap.ru/pi/09/


Определение размера нарушения авторских прав в Интернет: проблемы и подходы


Середа С.А., к.э.н.


Сегодня, несмотря на существующие результаты научных исследований и статистику [3, 4, 5], главным средством борьбы с «пиратством» в Российской Федерации считается уголовное преследование за нарушение авторских и смежных прав. Соответственно, основным инструментом противодействия «пиратам» стала статья 146 УК РФ (части 2 и 3). Деяния, подпадающие под действие этой статьи (части 3), сперва были переведены в категорию тяжких (до шести лет лишения свободы), а сейчас уже предлагается перевести их в категорию особо тяжких (до 12 лет лишения свободы) преступлений.


Если говорить о правоприменении статьи 146 УК, то объектами правового преследования с её использованием чаще всего оказываются студенты, системные администраторы, специалисты ИТ-служб, частные «настройщики программ» и «лоточные» торговцы контрафактными записями, программами и базами данных [2]. Уголовные дела, фигурантами которых являются представители перечисленных выше категорий граждан, достаточно просто доводить до суда и обвинительного приговора. По нашему мнению, среди причин этого можно отметить: низкий уровень правовой грамотности указанных лиц и незнание ими процессуальных норм, низкий уровень доходов, не позволяющий привлекать квалифицированных адвокатов, отсутствие поддержки рабочего коллектива и др.


В условиях постоянного ужесточения ответственности за нарушение авторских и смежных прав всё большую актуальность приобретает вопрос определения крупного и особо крупного размера преступления, в зависимости от которого применяются части 2 и 3 статьи 146 УК РФ. Однако общепринятой методики оценки размера нарушений авторских и смежных прав сегодня нет, как и чёткого официального разъяснения по указанному вопросу. Такая ситуация, разумеется, приводит к неоднозначной трактовке норм законодательства, различного рода нарушениям и, по крайней мере, спорным судебным решениям.


Пока львиная доля уголовных дел возбуждается по преступлениям, совершённым и выявленным традиционными средствами, то есть по фактам хранения, перевозки или продажи контрафактных дисков форматов CD или DVD, по фактам незаконной установки клиентам программ для ЭВМ или баз данных, по фактам их незаконного использования, по фактам нелегального проката фильмов или фонограмм и т.п. В то же время, достаточно давно наблюдается движение «пиратов» в сторону глобальных сетей передачи данных. Представляется логичным предположить, что и правоприменительная практика также всё больше будет касаться этой области и, прежде всего, вопросов совершения преступлений в рамках сети Интернет.


Предварительный анализ перспектив применения статьи 146 УК РФ к нарушениям авторских и смежных прав в Интернет показывает, что «традиционные» проблемы здесь только усилятся, кроме того, могут появиться и некоторые новые. Попробуем их рассмотреть и определить, как они трансформируются в Интернет.


В общем случае, проблемы, связанные с определением размера нарушения авторских и смежных прав, можно подразделить на два типа: процессуальные и связанные с оценкой. К первому классу относятся, в частности, случаи, когда основанием для возбуждения уголовного дела является определённый пострадавшей стороной размер ущерба, а не определённый экспертом размер правонарушения. Сюда же можно отнести и расчёт размера правонарушения, исходя из стоимости авторских или смежных прав в то время как обвиняемый осуществил приобретение, хранение или перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта. К этому классу относится и установившееся уже правило определения размера правонарушения в зависимости от того, когда оно было совершено: до или после официального появления произведения или фонограммы на рынке. В настоящий момент, если «пираты» выводят продукт (фильм, компьютерную игру, аудиозапись) на российский рынок до правообладателей, размер правонарушения исчисляется исходя из стоимости авторских или смежных прав, если же нарушение происходит после, за базу берётся стоимость легальных экземпляров произведений или фонограмм, аналогичных конфискованным контрафактным. «Смежной» с описанными проблемой является и доказательство наличии цели сбыта при приобретении, хранении или перевозке экземпляров произведений или фонограмм.


По нашему мнению, подмена размера правонарушения размером ущерба является не столько проблемой, сколько ошибкой - применением уголовного закона по аналогии, что противоречит п. 2 статьи 3 Общей части Уголовного Кодекса РФ. Кроме этого, подобная практика противоречит и Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14, в котором, в частности, указано, что «...предусмотренные частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта следует считать оконченными преступлениями с момента совершения указанных действий в крупном (особо крупном) размере независимо от наступления преступных последствий в виде фактического причинения ущерба правообладателю». Интернет на трактовку вышеуказанного никак не влияет.


Что же касается путаницы с определением базы для оценки размера правонарушения, то перемещение действия в сеть Интернет приводит к существенному усложнению проблемы. Формулировка ч. 2 статьи 146 УК РФ покрывает две категории правонарушений: незаконное использование объектов авторского права или смежных прав; и приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта. При этом в примечании к статье 146 УК РФ говорится, что «деяния, предусмотренные настоящей статьей, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают пятьдесят тысяч рублей, а в особо крупном размере - двести пятьдесят тысяч рублей». Исходя из того, что и в статье и в примечании к ней осуществлено отделение собственно нарушения прав от приобретения, хранения и перевозки экземпляров, нам представляется логичным, в первом случае определять размер правонарушения по стоимости нарушенных прав, а во втором - по стоимости легально распространяемых экземпляров произведений или фонограмм. Дело в том, что приобретение, хранение и перевозка экземпляров произведений или фонограмм, зафиксированных на конкретных носителях (магнитной ленте, магнитных, оптических и магнито-оптических дисках), не входят в сферу действия авторского права и, соответственно, не могут его нарушить, поэтому в случае их выявления нельзя использовать стоимость исключительных прав.


На уровне же сетей передачи данных все куда менее однозначно. Хотя понятия «экземпляр произведения» и «экземпляр фонограммы», определённые в ФЗ «Об авторском праве и смежных правах» и не теряют своего смысла, с технической точки зрения приобретение, хранение и перемещение (перевозка) экземпляра осуществляются путём его (часто многократного) воспроизведения, что формально нарушает авторские и смежные права. В этом контексте подход, согласно которому размер правонарушения при приобретении, хранении или перевозке контрафактных экземпляров произведений или фонограмм необходимо определять на базе общей стоимости авторских или смежных прав, получает дополнительный довод в свою пользу.


Не лучше дело обстоит с применением описанного немного выше правила определения размера правонарушения в зависимости от того, когда оно было совершено. Во-первых, если считать реализацию экземпляра произведения или фонограммы распространением, что полностью соответствует статье 16 ФЗ «Об авторском праве и смежных правах»1, то неважно, когда она была осуществлена: до или после официального начала продаж легальных экземпляров. В любом случае при определении размера правонарушения необходимо исходить из стоимости прав, а не стоимости легальных экземпляров произведения или фонограммы. Однако, по нашему мнению, даже исходя из стоимости прав необходимо учитывать лишь фактический объём нелегального использования указанных прав, что должно отражаться на результатах оценки размера правонарушения. Сегодня же при реализации единственного экземпляра произведения или фонограммы (до официального начала продаж легальных экземпляров) размер правонарушения определяют по общей стоимости соответствующих прав, что автоматически приводит к квалификации такого деяния как нарушение авторских и смежных прав в особо крупном размере. Соответственно, выходит, что продажа «с лотка» одного диска формата CD или DVD расценивается как тяжкое преступление, а в перспективе - как особо тяжкое. Едва ли можно согласиться с адекватностью соответствующего наказания совершённому деянию.


При возникновении подобной ситуации в Интернет дела обстоят ещё хуже. Во-первых, как уже было отмечено, даже приобретение, хранение и перемещение (перевозка) экземпляров произведений или фонограмм в рамках глобальной сети реализуются путём их воспроизведения, то есть, формально, при этом затрагиваются авторские или смежные права. Таким образом, отличить приобретение, хранение или перемещение (перевозку) контрафактных экземпляров произведений или фонограмм от нарушения авторских или смежных прав в Интернет становится весьма непросто. Во-вторых, если при реализации контрафактных экземпляров на дисках число их приобретателей ограничено (т.к. число дисков конечно) и есть практическая возможность рассчитать размер преступления на основе стоимости легальных экземпляров, то при публикации контрафактных экземпляров в Интернет они становятся доступны неограниченному кругу лиц, что так же является аргументом в пользу оценки размера преступления на базе общей стоимости прав, а не стоимости экземпляров.


Проблема доказывания того, что приобретение, хранение или перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм осуществлялись в целях сбыта не имеет однозначного решения и в рамках «традиционных» нарушений. В уже упоминавшемся выше Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14 указано: «сбыт контрафактных экземпляров произведений или фонограмм заключается в их умышленном возмездном или безвозмездном предоставлении другим лицам любым способом (например, путем продажи, проката, бесплатного распространения в рекламных целях, дарения, размещения произведений в сети Интернет). Наличие у лица цели сбыта может подтверждаться, в частности, нахождением изъятых контрафактных экземпляров в торговых местах, пунктах проката, на складах и т.п., количеством указанных предметов». Таким образом, по сути, решение о том, была ли у правонарушителя цель сбыта контрафактных экземпляров, оставляется за судом.


При попадании контрафактных экземпляров в сеть Интернет проблема усиливается. В наихудшем случае наличие цели сбыта может быть усмотрено у любого лица, хранящего электронные экземпляры произведений или фонограмм и имеющего доступ в глобальную сеть. Таким образом, мы приходим к тому, что даже использование произведения или фонограммы в личных целях, но на ЭВМ, подключённой к Интернет может быть квалифицировано не просто как нарушение прав, а как тяжкое (или в ближайшем будущем особо тяжкое) преступление.


Проблемы, связанные с оценкой, можно подразделить на общие и частные. К первой категории относятся вопросы собственно определения общей стоимости авторских или смежных прав и факторов её формирования, определения стоимости авторских или смежных прав в зависимости от степени их использования (состава конкретных правомочий), территории и времени использования, а также определения «чистой стоимости» одного экземпляра произведения или одной фонограммы по общей стоимости авторских или смежных прав.


Среди частных проблем особый интерес, по нашему мнению, представляют: определение размера правонарушения при нарушении авторских прав на программу для ЭВМ, распространяемую на условиях одной из лицензий OpenSource (например, сдача её в аренду); определение размера правонарушения при нарушении авторских прав на программу для ЭВМ, являющуюся разработкой для внутренних нужд и не предназначенную для продажи; определение размера правонарушения при нарушении авторских прав на программу для ЭВМ, снятую разработчиком с продажи с сопровождения и не пользующуюся спросом на рынке; определение размера правонарушения при нарушении авторских прав на программу для ЭВМ или иное произведение, которое вообще не распространяется на территории РФ (т.е. нет даже представителей правообладателя).


Проблемы определения общей стоимости прав на произведение или фонограмму известны. В силу нематериального характера объектов авторского и смежных прав однозначная их денежная оценка, вообще говоря, невозможна. В настоящее время, как правило, используют комбинированные подходы с использованием затратного (по себестоимости) и рыночного подхода (на основе спроса и предложения) к определению стоимости, а также метода аналогии (при наличии «похожих» объектов на рынке). При этом распространение или сдача в аренду произведений и фонограмм через Интернет, несомненно, влияет на стоимость соответствующих прав (как минимум, в силу трансграничности глобальной сети). По нашему мнению, разработка единой открытой и научно обоснованной методики подобной оценки стоимости авторских и смежных прав, а также их стоимости в зависимости от объёма, времени и территории использования, для целей судебной экспертизы является совершенно необходимым условием корректности правоприменения законодательства об охране интеллектуальной собственности, причём как уголовного, так и гражданского.


Аналогичной является и проблема определения «чистой стоимости» экземпляра произведения или фонограммы. Во-первых, если упомянутый в статье 146 УК РФ размер правонарушения определяет общественную опасность нарушения именно авторских и смежных прав (как следует из анализа объекта преступления), почему тогда при его оценке используется розничная стоимость легальных экземпляров, в которую входит, в том числе, стоимость носителя, упаковки, пользовательской документации, сервисного обслуживания пользователей, технических средств защиты авторских прав и других объектов, не имеющих никакого отношения к авторскому праву? По нашему мнению, такой подход неверен - затраты на носители, упаковку, документацию и т.п. правообладатель окупает сразу же после продажи экземпляра (данных о случаях срыва реализации легальных экземпляров по вине «пиратов» у автора нет), а сервисное обслуживание пользователей нелегальных продуктов компаниями-правообладателями не производится. Таким образом, корректным будет проведение оценочной экспертизы во всех случаях нарушения авторского или смежных прав либо приобретения, хранения, перевозки контрафактных экземпляров произведений или фонограмм.


Во-вторых, в контексте Интернет указанная проблема становится более явной и актуальной. При реализации программ для ЭВМ, баз данных, аудиовизуальных произведений или фонограмм в глобальной сети, разумеется, отсутствует носитель, упаковка и другие сопутствующие материальные объекты. То есть, по сути, стоимость одного «электронного» экземпляра произведения или фонограммы состоит практически только из стоимости авторских или смежных прав, приходящейся на один экземпляр. Но обычно правообладатели не ограничиваются только одним каналом распространения своих продуктов, поэтому «электронная» их реализация происходит параллельно с «коробочной». В этом случае становится непонятно, какую из розничных цен на экземпляр использовать при исчислении размера правонарушения. Как уже было указано выше, мы полагаем, что в каждом случае необходимо проводить экспертизу, которая бы определила стоимость авторских или смежных прав, которая приходится на один легальный экземпляр произведения или фонограммы, права на которые нарушены.


Такие частные проблемы как определение размера правонарушения при нарушении авторских прав на программу для ЭВМ, распространяемую на условиях одной из лицензий OpenSource (или приобретении, хранении или перевозке контрафактных её экземпляров); на программу для ЭВМ, являющуюся разработкой для внутренних нужд и не предназначенную для продажи; на программу для ЭВМ, снятую разработчиком с продажи с сопровождения и не пользующуюся спросом на рынке, возникают в силу того, что меновая стоимость любого экономического блага (розничная стоимость, цена), вообще говоря, не может быть определена, если это благо не участвует в экономических отношениях. При этом затратный подход позволяет определить только фактические издержки, которые понёс правообладатель при создании программы для ЭВМ, учёт же стоимости нематериальной составляющей продукта в его рамках затруднён и неоднозначен. Но даже если удастся достаточно точно определить затратную стоимость программы для ЭВМ (или базы данных), вовсе не факт, что при предложении этого продукта на рынке, на него мог бы возникнуть платёжеспособный спрос. Совершенно не исключена ситуация, в которой рыночная стоимость продукта окажется ниже затратной. Кроме того, необходимо, по-хорошему, учитывать и конкурентную ситуацию в рыночном сегменте, на котором реализуются продукты такого типа. При этом, в том числе в случае с продуктом, снятым с продаж, необходимо учитывать и моральное старение, которое неизбежно сказывается и на стоимости.


По нашему мнению, в подобных случаях наиболее перспективным является определение стоимости прав на программу для ЭВМ или базу данных по аналогии с присутствующими на рынке продуктами, но с корректировкой, учитывающей моральное старение оцениваемого продукта и возможную рыночную позицию, которую бы занял правообладатель, если бы занимался его реализацией на момент проведения оценочной экспертизы.


Определение размера преступления при нарушении авторских прав на программу для ЭВМ, базу данных или иное произведение или фонограмму, которые вообще не распространяются на территории РФ, (или при приобретении, хранении или перевозке их контрафактных экземпляров) сопряжено со сложностями иного порядка. В первую очередь, затруднительной становится оценка стоимости легальных экземпляров произведения или фонограммы, так как для разных государств и территорий она может существенно различаться (например, в Тайланде Windows и Office в комплекте компания Microsoft предлагает по 35 долларов США [6]), поэтому просто брать за основу их цены, например, в США, некорректно. Но даже если действовать так, а экспертируемые экземпляры легально распространяются в нескольких странах по разным ценам, то совершенно непонятно, какую из цен брать за основу.


Во-вторых, в этом случае продажа одного контрафактного экземпляра, однозначно, не ведёт к потере одного покупателя легального экземпляра, так что даже это, довольно спорное правило, нельзя использовать для оценки размера преступления в случае приобретения, хранения или перевозки контрафактных экземпляров.


По нашему мнению, в данном случае так же необходимо использовать метод с корректировками результатов, учитывающими моральное старение оцениваемых продуктов и вероятную рыночную позицию, которую мог бы занять правообладатель (или его представитель).


В целом, как видно из вышеизложенного, в области правоприменения статьи 146 УК РФ существует множество нерешённых вопросов практического плана, которые, с учётом постоянного ужесточения наказания по указанной статье, требуют скорейшего решения и разъяснения. Одной из мер, способных, по нашему мнению, в значительной мере положительно повлиять на сложившуюся ситуацию, является уже упоминавшаяся выше разработка единой открытой методики оценки размера правонарушения в контексте статьи 146 УК РФ. Более того, результаты работы над подобной методикой были бы полезны и при экспертной оценке понесённых правообладателями убытков в рамках гражданских разбирательств.


Литература:

  • Ярошенко, А. Попытка анализа новой редакции статьи 146 УК РФ [Электронный документ]. - 17 апреля 2003 г. Режим доступа к электронн. данн.: http://www.copyrighter.ru/full/index.html?maillist93.htm . Загл. с экрана.
  • Обмен опытом борьбы с контрафактной продукцией: Материалы членов НП ППП [Электронный документ]. - 2007 г. Режим доступа к электронн. данн.: http://www.appp.ru/obmen/materiali/obmen_opitom.htm . Загл. с экрана.
  • Середа, С.А. Управление жизненным циклом программных продуктов как фактор сокращения теневого рынка программного обеспечения: Тез. межд. конф. BiT+ "INFORMATION TECHNOLOGIES - 2003", Кишинёв. 2003. - Режим доступа к электрон. дан.: http://consumer.nm.ru/bitplus.htm.
  • Середа, С.А. Перспективы охраны авторских и смежных прав в условиях распространения произведений через глобальные сети передачи данных: Тез. докл. Четвёртая всеросс. науч.-практ. конф. "Правовая охрана интеллектуальной собственности в современных технологиях". - М.: МИЭТ, 2004. - Режим доступа к электрон. дан.: http://consumer.nm.ru/cont_prt.htm.
  • Середа, С.А. Проблема теневого рынка программных продуктов и пути ее разрешения: Тез. докл. «Проблемы противодействия компьютерной преступности», Запорожье. 2004. - Режим доступа к электрон. дан.: http://consumer.nm.ru/piracy.htm.
  • Microsoft cuts prices in Thailand [Электронный документ]. - 19 июня 2003 г. Режим доступа к электронн. данн.: http://www.news.com/2100-1012_3-1019067.html . Загл. с экрана.

1«...распространять экземпляры произведения любым способом: продавать, сдавать в прокат и так далее (право на распространение);»